Okres błędów i wypaczeń? Komentarz Marty Czapnik

Blog Analiza ryzyka klauzul-02

Ile można czekać na wypłatę by sąd uznał, że to ważna sprawa? Jak długo jeszcze pracodawcy tłumaczyć się będą ze stosowania umów cywilnoprawnych tam, gdzie powinni zatrudniać na etat? Czy klauzule społeczne w zamówieniach publicznych mogą być odpowiedzią na tego rodzaju patologie?

W wyroku z dn. 02.02.2016 sąd rejonowy w Poznaniu uznał, że 2 miesiące zalegania z wypłatą dla osób sprzątających tamtejszy sąd okręgowy na zlecenie firmy, która wygrała przetarg to za mało, by domagać się pieniędzy od nierzetelnego pracodawcy.

Zgodnie z interpretacją sądu, kobiety musiałyby przepracować co niemniej 3 miesiące bez wynagrodzenia. Zatrudnienie w oparciu o umowę cywilnoprawną uniemożliwia im też dochodzenie swoich praw przed sądem pracy.  

Firma FMD Działowski realizowała swoje usługi po wygraniu przetargu na sprzątanie obiektu w 2013 roku. Zgodnie z informacją na stronie urzędu, w zamówieniu tym nie zastosowano żadnej z możliwych klauzul społecznych, kierując się wyłącznie kryterium ceny. Cenę za to ponoszą niestety sprzątaczki, które jak dotąd nie doczekały się wynagrodzenia za swoją pracę.

Należałoby się zapytać czy klauzula społeczna (np. wymóg zatrudnienia na etat) zastosowana w tym przetargu mogłaby skutecznie przeciwdziałać tego rodzaju patologiom? Wszystko zależy jak skutecznie posłużyłaby się nią sama administracja.

Poczta bez klauzul 

29 września 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Polskiej Grupy Pocztowej S.A, w którym spółka podnosi szereg naruszeń wobec zamówienia naświadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczony na rzecz sądów powszechnych (nr 2015/S 088-158925).

Jedną z podstaw odwołania było kryterium oceny ofert, w którym zamawiający punktował procent osób zatrudnionych na umowę o pracę (tzw. klauzula społeczna). Zdaniem PGP S.A. umowa cywilnoprawa poprawia, a nie osłabia jakość świadczonych usług m.in. poprzez brak ograniczeń w pociąganiu do odpowiedzialności zleceniobiorcy. Firma zastrzega bowiem, że w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń może zażądać od współpracownika (na umowie cywilnoprawnej) weksla lub deklaracji wekslowej.

Co interesujące, PGP S.A. wycofała się ze swoich roszczeń, a cała sprawa została umorzona. Ilustruje to jednak stosunek biznesu do przestrzegania Kodeksu Pracy.

Zamówienie o którym mowa realizowane było dla sądu apelacyjnego w Krakowie, który powinien stać na straży prawa, określając czy zamawiane przez siebie usługi odpowiadają stosunkowi pracy. Można jednak domniemywać, że klauzula społeczna zastosowana przez zamawiającego miała zapobiegać takim przypadkom jak ten z poznańskiego sądu.

Niestety również Poczta Polska S.A., która wygrała ten przetarg, zatrudniając 80 tys. etatowych pracowników w swoich zamówieniach również wybiórczo stosuje klauzule społeczne, o czym alarmowała m.in. Konfederacja Lewiatan.

Kryteria pozacenowe

Nowelizacja prawa o zamówieniach publicznych z października 2014 roku nałożyła na zamawiających obowiązek uwzględniania w określonych przypadkach przy wyborze ofert innych aspektów niż tylko cena. Miało to zwiększyć efektywność wydatkowania środków publicznych poprzez zwracanie uwagi na jakość produktów i usług.

O tym jak wygląda to w praktyce pisaliśmy w artykule: „Kryteria pozacenowe w zamówieniach – wielka prowizorka”.

Zamawiający wciąż przypisują kryteriom społecznym znikomą wagę. Z reguły waha się ona od kilku do kilkunastu procent. Zdarzają się przetargi, w których jest ono zupełnie fikcyjne.

Przykładem jest Urząd Miasta w Poznaniu, który w zamówieniu na usługi cateringowe (nr ZOU-XII.271.136.2015.MA) określił wagę zatrudnienia osób bezrobotnych przy wykonywaniu zamówienia na 1%. W przypadku przetargu na sprzątanie brzegów jezior (nr ZOU-XII.271.53.2015.HS) przypisał kryteriom społecznym symboliczną wagę 5%. Nie są to wskaźniki charakterystyczne tylko dla tego miasta…

Na straży przepisów

Istnieją jednak instytucje, które ze względu na specyfikę swojego działania oraz rolę jaką odgrywają powinny być liderami w stosowaniu rozwiązań sprzyjających zrównoważonemu rozwojowi.

Wśród nich należy wyróżnić Państwową Inspekcję Pracy, której misją jest „skuteczne egzekwowanie przepisów prawa pracy, w tym bezpieczeństwa i higieny pracy, poprzez efektywne i ukierunkowane kontrole oraz działania prewencyjne (…)”. Dlatego tak ważne by promowała ona ten mechanizm także na polu zamówień publicznych.

Naszą uwagę zwróciło zamówienie nr Wa-487-2214-1/2015 na usługę utrzymania czystości w siedzibie Okręgowego Inspektoratu Pracy w Warszawie, w którym zamawiający „żąda od wykonawcy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób świadczących usługę u zamawiającego w wymiarze czasu pracy nie mniejszym niż wynikającymi z ilości godzin, które dany pracownik przepracuje u Zamawiającego”.

Ten zapis oznacza, że PIP wymusza na podwykonawcy, aby zatrudnił wszystkich w oparciu o stosunek pracy. To wciąż rzadko stosowany wymóg. Większość monitorowanych przez nas urzędów obliguje do zatrudniania na etaty tylko część pracowników, pozostawiając zleceniobiorcom wolność w pozostałych przypadkach.

Zapisem dotyczącym wymiaru czasu pracy PIP uniemożliwia zawarcie z pracownikami częściowych etatów, uzupełniając je umowami cywilnoprawnymi. To bardzo częsta praktyka wśród firm, które drastycznie zaniżając wynagrodzenie swoich pracowników oferują im cząstkowe etaty, obchodząc tym samym klauzulę w przetargach.

Jeśli zmawiający nie uściśli w jakim wymiarze zaangażowany ma być pracownik podwykonawcy, a zawrze w dokumentacji wymóg zatrudnienia go o pracę, z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że będzie to etat cząstkowy.

Powodem tego jest wciąż dominujące kryterium ceny, które każe podwykonawcom rywalizować ze sobą na gruncie niewydolnego sytemu prawnego. Cierpią na tym przede wszystkim sami pracownicy i ich malejące pensje. Dotyczy to zwłaszcza branży ochroniarskiej, usług opiekuńczych oraz sprzątania, które opierają się na niewykwalifikowanej sile roboczej.

Skrajnym przykładem luki jaką wykorzystują oferenci jest wysyłanie na bezpłatne urlopy pracowników etatowych, zatrudnionych w firmach podwykonawczych, które wygrały przetarg obłożony klauzulą z art. 29 pkt. 4 paragraf 4.

Pracownicy przebywający na urlopach podpisują z pracodawcą kolejną umowę – cywilnoprawną – która obniża koszty ich zatrudnienia. Choć faktycznie wykonują zadania w oparciu o umowę zlecenie, spełniają formalne wymogi zatrudnienia na etat.

Klauzule społeczne – stracona szansa?

Klauzule społeczne są i powinny być mechanizmem wykorzystywanym przez administrację publiczną w celu poprawy warunków życia i pracy zatrudnionych. Ich stosowanie powinno być jednak poprzedzone wnikliwą analizą ryzyka.

Dlatego tak ważne jest by administracja publiczna była świadoma zagrożenia jaki wiąże się z niedoprecyzowaniem przez nią warunków umowy.

Wykonawcy uciekają do coraz bardziej wyszukanych form obchodzenia przepisów. Ma to silny związek z rosnącą konkurencją oraz naciskiem na racjonalizację kosztów budżetowych. Urzędy – mimo presji ze strony społeczeństwa obywatelskiego – wciąż kierują się przede wszystkim ceną. Uciekają też od odpowiedzialności za losy swoich podwykonawców, czego najlepszym przykładem są sprzątaczki z poznańskiego uniwersytetu.

IMG_6771_net

Marta Czapnik, analityczka Fundacji CentrumCSR.PL