Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych rozszerza ustawowy katalog klauzul społecznych – komentarz eksperta

Zdj 419 października 2014 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych. Co to oznacza w praktyce stosowania zrównoważonych zamówień publicznych? Radca Prawny Zrinka Perčić, ekspertka ds. zamówień publicznych pisze o nowej klauzuli społecznej i konieczności stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Zrównoważone zamówienia publiczne w praktyce – publikacja dla instytucji realizujących zamówienia publiczne

Zrównoważone zamówienia w praktyce - okładkaZapraszamy do zapoznania się z publikacją „Zrównoważone zamówienia publiczne w praktyce. Modelowe klauzule społeczne i środowiskowe”. Jest ona skierowana do instytucji realizujących zamówienia publiczne, ale powinien przeczytać ją każdy kto zainteresowany jest problematyką zrównoważonego rozwoju.

W jakich sytuacjach stosować zrównoważone zamówienia?

W jakiego rodzaju zamówieniach można stosować społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne i zielone zamówienia publiczne w istniejącym stanie prawnym oraz jak to robić prawidłowo (np. poprzez klauzule społeczne, wymóg zatrudnienia pracowników realizujących zadanie w określonym wymiarze pracy)?

Społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne, tak jak i zielone zamówienia publiczne, mogą być stosowane w każdego rodzaju zamówieniu publicznym, tj. w dostawach, usługach i robotach budowlanych. Rodzajowość zamówień publicznych nie stanowi przeszkody dla stosowania klauzul społecznych i środowiskowych. Można tu np. wskazać, że w dostawie papieru istotne mogą być kwestie spełniania przez wykonawcę norm środowiskowych przy produkcji tegoż papieru, a także zagadnień społecznych, jak np. jakość zatrudnienia i podstawowe prawa pracy żądając aby wykonawca w trakcie realizacji zamówienia zagwarantował przestrzeganie podstawowych standardów pracy Międzynarodowej Organizacji Pracy w odniesieniu do pracowników, którzy wytwarzają produkty będące przedmiotem zamówienia w całym łańcuchu dostaw. Również w przypadku robót budowlanych stosować można klauzule środowiskowe (szeroko pojęte zagadnienia budownictwa zielonego), jak i społeczne odnoszące się np. do zatrudnienia bezrobotnych z terenu, na którym roboty budowlane będą realizowane. Także w przypadku usług można znaleźć miejsce na klauzule zielone i społeczne, np. oczekując żeby wykonawca przestrzegał zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn wchodzących w skład zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia, czy np. wymagając żeby publikacja opracowana w ramach świadczenia usługi została zmaterializowana i powielona na papierze pochodzącym z recyklingu.

Zasady ogólne dotyczące stosowania ZZP

Istniejący stan prawny nie ogranicza w sposób szczególny możliwości stosowania społecznie odpowiedzialnych zamówień i zielonych zamówień publicznych. Ograniczenia, jakie wynikają z ustawy Pzp, to ograniczenia jakim podlega każda istotna treść dokumentacji przetargowej, konieczne wobec obowiązku respektowania naczelnych zasad zamówień publicznych, do których należą zasada uczciwej konkurencji, zasada równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), zasada przejrzystości (art. 3 ust. 3 ustawy Pzp), a także – wynikająca z przepisów o finansach publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych) – zasada celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków z zachowaniem zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Dyrektywa 2004/18/WE wymienia dodatkowo następujące zasady, których należy przestrzegać dbając o wspólny rynek zamówień, tj.: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności (motyw drugi preambuły). W przepisach dyrektywy znajduje się także przesłanka związku klauzuli społecznej lub zielonej z przedmiotem zamówienia, jako warunek dopuszczalności takiej klauzuli w zamówieniach publicznych.
Dalsze ograniczenia wynikają z miejsca specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym rozważa się wprowadzenie określonej klauzuli; warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, opis przedmiotu zamówienia czy istotne postanowienia przyszłej umowy – każde z nich ma swoją specyfikę, której klauzula społeczna czy środowiskowa musi się podporządkować, jeśli chce być do niego inkorporowana. Należy przez to rozumieć, w przypadku warunków udziału w postępowaniu – art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia – art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, w przypadku kryteriów oceny ofert – art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w przypadku istotnych postanowień umowy – dział IV ustawy Pzp.

Generalną i niepisaną regułą jest to, że zamawiający powinien móc uzasadnić każdy wymóg, jaki stawia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoimi potrzebami, tj. postawione wymagania nie powinny abstrahować od jego uzasadnionych potrzeb. W odniesieniu do społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych warto nadmienić, za Komisją Europejską, która taki pogląd wyraziła w swoim przewodniku „Kwestie społeczne w zakupach”, że są one narzędziem do demonstrowania wrażliwości społecznej władz publicznych, jako że się przyczyniają do „lepszego przestrzegania wartości i lepszego zaspokajania potrzeb społeczeństwa”* . Z powyższego stanowiska KE można wyprowadzić wniosek, iż sama demonstracja wrażliwości społecznej władz publicznych stanowi uzasadnienie stosowania klauzul społecznych i zielonych. Przykładem takiej klauzuli społecznej, która obrazuje powyższe jest wymaganie projektowania w sposób „dostępny dla wszystkich”. Nie jest potrzebne szczególne uzasadnienie potrzeb, np. osób niepełnosprawnych w danej społeczności, wystarczy uzasadnienie polegające na dążeniu do zapewnienia dostępności obiektów użyteczności publicznej osobom niepełnosprawnym w ogóle.

Warunki udziału w postępowaniu

W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, wskazać należy na następujące reguły – zagadnienia społeczne i środowiskowe w kontekście warunków udziału w postępowaniu podlegają tej samej ocenie dopuszczalności jak każda inna treść warunku udziału, tj.:

  • muszą być związane z przedmiotem zamówienia (w takim sensie, że wykonanie danego przedmiotu zamówienia wymaga od wykonawcy dysponowania potencjałem w zakresie treści danego zagadnienia społecznego lub środowiskowego),
  • muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (w swojej treści warunek musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia),
  • muszą należeć do jednej z grup warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (co do niezbędnych uprawnień, co do wiedzy i doświadczenia, co do potencjału technicznego i kadrowego, co do sytuacji ekonomicznej i finansowej),
  • muszą zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji wśród wykonawców i równe ich traktowanie (nie można w sposób nieuczciwy preferować określonego wykonawcę/ów nad innymi).

We wskazanym wyżej przewodniku dotyczącym uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych pt. „Kwestie społeczne w zakupach” można znaleźć przykłady dopuszczalnych warunków udziału uwzględniających aspekty społeczne, które polskiemu zamawiającemu będą się wydawały oczywiste – np. w przypadku zamówienia na prowadzenie domu spokojnej starości można od wykonawcy żądać dysponowania wyposażeniem technicznym niezbędnym do sprawowania opieki socjalnej.

Ustawodawca wprost w treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił żeby zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (lub właściwych przepisów państwo członkowskich UE lub EOG). Ponadto, z tego co wyżej zostało wskazane można wyprowadzić wniosek, że klauzule społeczne i środowiskowe mogą być umieszczane w opisie warunku udziału w postępowaniu pod warunkiem, że są przynajmniej neutralne (mogą być korzystne) dla realizacji celu, dla jakiego warunek udziału w postępowaniu jest stawiany, oraz pod warunkiem, że treść warunku uwzględniająca te klauzule spełnia wyżej wypunktowane wymagania.

Dodatkowe istotne ograniczenie, które należy brać pod uwagę rozważając możliwość zamieszczania klauzuli społecznej lub ekologicznej w warunkach udziału w postępowaniu wynika ze sposobu, w jaki zamawiający ma prawo weryfikować, czy warunki udziału w postępowaniu są spełnione. Otóż, ustawa Pzp zezwala na żądanie od wykonawców wyłącznie niezbędnych oświadczeń i dokumentów służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu (tzw. dokumentów podmiotowych) spośród kręgu oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokumenty lub oświadczenia niewymienione w ww. rozporządzeniu nie mogą być przez zamawiającego wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli zatem zamawiający będzie rozważał wprowadzenie określonego zagadnienia społecznego lub ekologicznego do warunku udziału w postępowaniu, a wśród wymienionych w ww. rozporządzeniu dokumentów i oświadczeń nie znajdzie takiego, który pozwoli spełnienie tego warunku zweryfikować, będzie to oznaczało wadliwość warunku i niemożność utrzymania go w takiej treści.

Opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert

Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert nie zostały tak mocno obwarowane regulacją ustawową, jak warunki udziału w postępowaniu. Jest to zrozumiałe, jako że przedmiot zamówienia musi realizować potrzeby określone przez konkretnego zamawiającego, które nie mogą być materią regulacji ustawowej. Dlatego regulacja ustawy Pzp ma zasadniczo charakter proceduralny, a nie materialny. Celem dokonywania opisu przedmiotu zamówienia jest wyczerpujące i jednoznaczne opisanie oczekiwań zamawiającego, uwzględniające wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Celem stawiania kryteriów oceny ofert jest wybór spośród kilku najlepszej, tj. najkorzystniejszej według zdefiniowanych przez zamawiającego preferencji. Tak zakreślone cele nie ograniczają możliwości wykorzystania zagadnień społecznych czy ekologicznych, wręcz uznać można, że zagadnienia te są dobrymi narzędziami do realizacji tychże celów.

Dyrektywa 2004/18/WE podnosi kwestię zielonych i społecznych kryteriów oceny ofert stanowiąc w motywie 46 preambuły, że kryteria oceny ofert muszą gwarantować równe traktowanie, tj. powinny umożliwiać obiektywne porównanie i ocenę ofert, oraz że przy spełnieniu tych wymagań zamawiający może wykorzystywać kwestie środowiskowe i społeczne w kryteriach oceny ofert dążąc do zaspokojenia potrzeb danych odbiorców określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym grup ludzi znajdujących się w szczególnie niekorzystnej sytuacji, do których należą odbiorcy przedmiotu zamówienia.

Nowa dyrektywa 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, mocniej jeszcze akcentuje zagadnienia społeczne i środowiskowe, a w odniesieniu do kryteriów oceny ofert stwierdza w preambule, że „W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne” (motyw 92). Dalej stwierdza, także w preambule, że „(…) by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielanie zamówień, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia publicznego, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót, dostaw lub usług, począwszy od wydobycia surowców przeznaczonych dla danego produktu aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub obrotem i jego warunkami w odniesieniu do tych robót budowlanych, dostaw lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem.” (motyw 97), przy czym – co jest praktyczną i niezwykle istotną uwagą – „Warunek związku z przedmiotem zamówienia wyklucza jednak kryteria i warunki dotyczące ogólnej polityki firmy, których nie można uznać za czynnik charakteryzujący konkretny proces produkcji lub dostarczania zakupionych robót budowlanych, dostaw lub usług. Instytucje zamawiające nie powinny mieć zatem możliwości wymagania od oferentów, by prowadzili określoną politykę społecznej lub środowiskowej odpowiedzialności przedsiębiorstw”. Mimo iż powyższa treść pochodzi z nowej dyrektywy, która jeszcze nie została implementowana do krajowego porządku prawnego, właściwe jest uwzględnienie wyżej wskazanych uwag już dziś, ponieważ nie wprowadzają one zmiany w aktualnym stanie prawnym, lecz tłumaczą instytucje już dzisiaj nam znane.

Chcąc zakreślić reguły, według których należy sporządzać opis przedmiotu zamówienia, stwierdzić należy, że nie można go dokonywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, ponadto że należy wykorzystywać normy określone w przepisach ustawy Pzp, dopuszczać rozwiązania równoważne ilekroć posłużono się znakami towarowymi, patentem lub pochodzeniem określonego dobra, stosować nazwy i kody CPV, itp. Pierwszorzędnymi zasadami są, i w tym przypadku: zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców. One wyznaczają granice dopuszczalnej treści opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert, w tym w zakresie, w jakim odnoszą się do zagadnień społecznych i środowiskowych. Opis przedmiotu zamówienia może, pozostając w zgodzie z powyższymi zasadami, uwzględniać klauzule społeczne i ekologiczne.

Kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem zamówienia i nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (ten aspekt badany jest w warunkach udziału w postępowaniu). Ustawa wymienia przykładowe kryteria oceny ofert, wyraźnie wskazując, że ich katalog ma charakter otwarty. Nie ma przeszkód, by kryteria oceny ofert odnosiły się do innych środowiskowych aspektów oferty, aniżeli zastosowanej technologii w zakresie oddziaływania na środowisko. Nie ma także przeszkód, by kryteria oceny ofert premiowały zagadnienia społeczne, przyznając lepszą ocenę ofercie lepiej realizującej określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zagadnienie społeczne. Ponadto, kryteria oceny ofert również nie mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym powinny być obiektywne (to ostatnie wynika z preambuły dyrektywy w sprawie zamówień publicznych). Zaznaczyć także należy, że obowiązek ustalania obiektywnych kryteriów, nie oznacza zakazu ustalania uznaniowych kryteriów, których to żaden przepis prawa nie zakazuje, pod oczywistym warunkiem że pozwalają one w sposób obiektywny dokonać porównania i oceny ofert i nie dają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru (kryteria uznaniowe nie są zakazane, niedopuszczalne natomiast są wszelkie kryteria pozwalające na dowolną ocenę). Przykładowym kryterium o charakterze uznaniowym jest kryterium jakości realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o metodykę lub metodologię wykonania zamówienia załączoną przez wykonawcę do oferty.

Dodatkowo, co wynika z nowej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych, ani opis przedmiotu zamówienia, ani kryteria oceny ofert, ani istotne postanowienia umowy nie mogą się odnosić do ogólnej polityki wykonawców, ponieważ treści te muszą być czynnikiem charakteryzującym konkretny proces produkcji lub dostarczania zakupionych robót budowlanych, dostaw lub usług (motyw 97 preambuły).

Mając wszystko powyższe na względzie, uznać należy za możliwe uwzględnianie zagadnień społecznych i środowiskowych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w kryteriach oceny ofert, także w obszarach innych, aniżeli wynika to wprost z przepisów o zamówieniach publicznych, tj. z art. 29 ust. 4 i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględnianie tychże zagadnień w opisie przedmiotu zamówienia czy w kryteriach oceny ofert podlega wyżej wskazanym regułom i ograniczeniom.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego

Realizacja zamierzeń z zakresu zagadnień społecznych i ekologicznych może być dokonywana za pomocą wprowadzania odpowiednich postanowień do umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczących sposobu wykonania zamówienia lub jego obsługi lub też efektów finalnych zrealizowanego zamówienia. Przykładowo, wymagać można aby wykonawca realizując zamierzenie budowlane dokonał oceny ryzyka środowiskowego dla placu budowy bądź segregował i odpowiednio utylizował odpad z placu budowy (typu odpad obojętny, odpad nie niebezpieczny i nie obojętny podlegający recyklingowi lub spalaniu, odpad niebezpieczny, lub podobnie), lub żeby zaangażował do realizacji osoby bezrobotne zarejestrowane w odpowiednim powiatowym urzędzie pracy – wymagania te dotyczą sposobu realizacji zamówienia. Wymagać można też żeby biuro budowy było „zielone”, tj. stosowało rozwiązania ograniczające zużycie energii i zasobów naturalnych, np. oszczędne oświetlenie, rozwiązania ograniczające zużycie wody, papieru lub energii elektrycznej, itp. (np. miało wysoko wydajne przestrzenie oszklone w kontenerach biurowych, sprzęt komputerowy oznaczony symbolem Energystar lub podobnym, realizowało segregację odpadów biurowych) lub „przyjazne społecznie” np. poprzez wymaganie aby w nim zatrudniono osobę bezrobotną zarejestrowaną w odpowiednim powiatowym urzędzie pracy – wymagania te nie dotyczą bezpośrednio realizacji zamówienia, ale jego obsługi. Można wreszcie wymagać, aby wykonawca wdrożył w projektowanym i realizowanym obiekcie budowlanym ekologiczne i „społeczne” rozwiązania, np. pozwalające na uzyskanie certyfikatu LEED lub BREEAM czy żeby zaprojektował i wykonał ponadstandardowo przyjazne rozwiązania dla osób z niepełnosprawnością czy z uwzględnieniem kryteriów „dostępności dla wszystkich” (możliwe przy zlecaniu projektowania lub wykonawstwa z projektowaniem, tzw. design and build).

W postanowieniach przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uwzględniane kwestie społeczne i środowiskowe, pod warunkiem że są one powiązane z przedmiotem zamówienia i jego wykonaniem, a także naczelnymi zasadami zamówień publicznych.

*Kwestie społeczne w zakupach. Przewodnik dotyczący uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych, Komisja Europejska, Dyrekcja Generalna ds. Zatrudnienia, Spraw Społecznych i Różności Szans oraz Dyrekcja Generalna ds. Rynku Wewnętrznego i Usług, wyd. 2010 r. s. 10.

Zrinka Perčić, Centrum Zamówień Publicznych

Istniejące możliwości i szanse na przyszłość – ekspertyza prawna dotycząca zrównoważonych zamówień publicznych w Polsce.

Przedstawiamy ekspertyzę prawną poświęconą możliwościom stosowania zrównoważonych zamówień publicznych w Polsce. Została ona przygotowana na zlecenie Fundacji CentrumCSR.PL przez Centrum Zamówień Publicznych, firmę specjalizującą się w doradztwie z zakresu zamówień publicznych.

Celem przygotowania ekspertyzy było ustalenie w jakiego rodzaju zamówieniach można stosować społecznie odpowiedzialne i zielone zamówienia publiczne, jakie bariery powodują, że są one w Polsce stosowane tak rzadko i przedstawienie możliwości rozwoju stosowania zrównoważonych zamówień w Polsce.